3. 집행문부여에 대한 이의의 소
가. 의의
채무자가 집행문부여시에 증명된 조건의 성취 또는 승계 등의 사유를 다투어 집행문부여의 위법함을
주장함으로써 강제집행을 저지하기 위한 소이다(민집 45조). 채권자의 집행문부여의 소에 대응한다.
나. 이의사유
본소의 이의사유는 집행권원에 표시된 조건의 불성취와 당사자에 관한 승계의 부존재이다. 따라서
그 외의 사유로 집행문부여의 위법함을 주장하는 경우에는 이의신청만이 가능하다. 그러나 조건성취나 승계를 다투는 이상 동시에 다른 사유를 주장하는
것도 무방하다고 보는 것이 통설
이다. 따라서 조건의 불성취 등의 사유로서는 이유가 없는 경우에도 형식상의 요건에 흠결이
있으면 이 소를 인용할 것이다(반대설 있음). 그리고 조건의 성취나 승계를 다툼에는 이의신청에 의할 수도 있으므로(민집 45조 단서), 채무자는
본소와 이의신청 어느 것을 선택하여도 무방하다. 이의신청이 각하되든지 기각되더라도 다시 동일사유를 들어 본소를 제기할 수 있다. 그러나 거꾸로
본소의 판결이 확정된 경우에는 기판력이 생기므로 같은 이유로 이의를 신청할 수는 없다.
다. 소송절차
(1) 소제기의 시기
본소는 집행문이 부여된 후 집행이 완료되기까지 제기할 수 있다. 집행의 개시전이라도 상관없다.
(2) 당사자적격
본소는 집행문에 표시된 채무자가 원고이며 채권자를 피고로 하여야 한다. 채권자의 승계인에
대하여 승계집행문을 부여하였을 때에는 채무자만이 본소를 제기할 수 있고 채권자가 그 승계사실을 다투어 본소를 제기할 수는 없다(대판
1973.5.22. 70다1090). 그러나 학설은 왼칙적으로 제3자는 본소를 제기할 수 없으나, 집행권원의 집행력이 자기를 위하여 존재한다고
그 집행권원에 관하여 스스로 집행문의 부여를 받을 수 있다고 주장하는 제3자(예컨대 집행채권에 대하여 양도의 무효를 주장하는 양도인이나 스스로
승계인이라고 하는 자)가 채권자와 채무자를 공동피고로 하여 제소하는 경우에는 이를 허용할 것이라고 한다. 채권자대위권에 기하여 채권자가 채무자를
대신하여 제기할 수 있음은 물론이다.
(3) 관할
본소의 절차에 관하여는 청구이의의 소에 관한 규정이 준용되므로(민집 45조), 집행권원이
판결인 경우에는 제1심의 판결법원(민집 44조 1항) 이 관할하고, 지급명령에 관하여는 그 명령을 발한 지방법원이(민집 58
조 4항), 집행증서의 경우에는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원이(민집 59조 4항),
그리고 소송상의 화해, 인낙조서에 관하여서는 제1심 수소법원이(민집 57조, 44조 1항) 각각 관할한다. 시·군법원에서 성립된 화해·조정(민조
34조 4항에 따라 재판상의 화해와 동일한 효력이 있는 결정 포함) 또는 확정된 지급명령에 관한 집행문부여에 대한 이의의 소로서 집행권원에서
인정된 권리가 소액사건심판법의 적용대상이 아닌 사건의 경우에는 시·군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원지원이 관할법원으로
된다(민집 22조 1호).
민사집행법 21조의 해석에 따라 토지관할만이 전속관할이라는 견해와 사물관할도 전속관할이라는
견해가 있지만, 토지관할만이 전속관할이고 사물관할은 전속관할이 아니라는 견해가 타당한 것 같다(집행문부여에 소의 관할에 관한 부분 참조).
(4) 소송목적의 값
그 대상인 집행권원에서 인정된 권리의 가액의 10분의 1을 기준으로 한다(인지규칙 16조
2호).
(5) 접수
소장이 제출되면 이를 민사사건으로 접수하여 사건번호(20ㅇㅇ가단ㅇㅇ 또는 20ㅇㅇ가합ㅇㅇ),
사건명(집행문부여에 대한 이의 등)을 부여하여 민사사건부에 전산입력한 후 별책으토 기록을 만든다(송민 91-1).
라. 심리와 판결
(1) 본소의 심판은 일반의 소송절차에 따라 행하여진다. 입증책임은 채권자인 피고에게 있다.
(2) 이의사유의 존부는 변론종결시를 표준으로 하여 판단하여야 한다.
따라서 조건사실의 도래 전에 집행문이 부여된 경우에도 변론종결 당시에 조건이 성취된 때에는 그
하자가 치유되어 본소 청구는 기각을 면치 못한다.
(3) 법원은 청구에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 그 집행력 있는 정본에 기한 집행의
불허를 선언하는 판결을 한다. 예를 들면, '피고의 원고에 대한 이 법원 20ㅇㅇ가합ㅇㅇ 대여금 사건의 판결에 대하여 이 법원 법원사무관이
20ㅇㅇ. ㅇ. ㅇ. 내어 준(부여한) 집행력 있는 정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다'와 같다. 견해에 따라서는 집행불허의 선고 외에 부여된
집행력 있는 정본(또는 집행문의 부여)의 취소도 선고할 것이라고 하나, 청구의 취지 및 이에 대응하는 판결 주문의 표현은 민사집행법 49조
1호의 취지에 따라 역시 집행불허의 선언을 함으로써 충분하다고 할 것이다. 이 판결에는 직권으로 민사집행법 46조에 정해진 명령을 발하거나 이미
발한 명령을 취소·변경 또는 인가해야 하며 또 이에 대하여는 반드시 직권으로 가집행의 선고를 하여야 한다(상세는 후술하는 청구에 관한 이의의 소
참조).
마. 잠정처분
본소의 제기가 있다 하더라도 강제집행의 속행에는 영향이 없다. 수소법원이 일정한 요건 아래 그
강제집행에 관하여 잠정처분을 할 수 있고, 급박한 경우에는 재판장 또는 집행법원이 잠정처분을 할 수 있다(민집 46조, 청구에 관한 이의의 소
참조).
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